Salvamento de voto

Salvamento de voto de la Magistrada Paola Andrea Meneses MosqueraEl 15 de abril de 2021, la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera presentó proyecto de sentencia a la Sala Quinta de Revisión, que preside, y que también está integrada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, el cual no alcanzó la mayoría reglamentaria para su aprobación. En consecuencia, mediante auto de 5 de mayo de 2021 ordenó la remisión del expediente al despacho de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien le sigue en turno. Ella presentó proyecto de sentencia, el cual alcanzó la mayoría para su aprobación y corresponde a la Sentencia T-219 de 2021 de 13 de julio de 2021.La Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera formuló salvamento de voto porque, a su juicio, el asunto examinado carecía de relevancia constitucional con fundamento en las siguientes razones:En primer lugar, el asunto era meramente legal, pues se limitaba a determinar cuál era la norma aplicable para definir la tasa de reemplazo con la que se debía liquidar la pensión de vejez del accionante y, por lo tanto, tenía una connotación patrimonial de carácter estrictamente privado, en la medida en que buscaba el incremento de la mesada pensional. En concreto, la cuestión debatida se refería a un aspecto meramente legal del derecho a la pensión, que no impactaba derechos fundamentales, sino beneficios patrimoniales. En segundo lugar, el asunto decidido no tenía una relación directa con la presunta afectación de derechos fundamentales. Lo anterior, por cuanto el derecho a la seguridad social del accionante estaba garantizado con el acceso efectivo a la pensión de vejez desde el 25 de septiembre de 2015, y el mínimo vital se satisfizo mediante el pago de las mesadas pensionales correspondientes. Asimismo, la determinación de la tasa de reemplazo no comprometía derechos fundamentales porque no se demostró cómo la falta de reconocimiento de la tasa de reemplazo reclamada le produjo al accionante una situación económica particularmente difícil, afectó gravemente su existencia o supervivencia, o afectó su aspiración de vivir en mejores condiciones y de manera más cómoda. En tercer lugar, las autoridades judiciales accionadas explicaron con suficiencia las razones jurídicas por las cuales, en su criterio, no era posible ordenar la reliquidación. En consecuencia, no existía, prima facie, una afectación del derecho al debido proceso derivada de una decisión manifiestamente caprichosa, arbitraria o carente de motivación. En relación con los argumentos expuestos por las autoridades judiciales accionadas agregó que si bien la Sala de Casación Laboral, en la Sentencia SL-1947-2020, decidió cambiar su postura frente a la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados para acceder al derecho a la pensión e, incluso, en la Sentencia SL2557-2020, reconoció la posibilidad de acumular dichos tiempos en casos de reliquidación pensional, tales decisiones son posteriores a las sentencias de 4 de octubre de 2019 y 31 de octubre de 2019 cuestionadas. Asimismo, destacó que en la Sentencia SU-769 de 2014 y en las sentencias de las salas de revisión en las que se sustentó la acción de tutela, la pretensión debatida era el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez. En contraste, el accionante pretendía el reajuste del monto de la pensión que ya disfrutaba.En cuarto lugar, la solicitud de amparo buscaba reabrir un debate resuelto por los jueces ordinarios, por cuanto los argumentos en los que se sustentó la acción de tutela, particularmente la aplicación del principio de favorabilidad, la protección de los derechos a la igualdad y el debido proceso, y la interpretación conforme a la jurisprudencia constitucional del Acuerdo 049 de 1990 coincidían con las razones expuestas por el accionante en el proceso ordinario laboral.Las solicitudes de nulidad de la Sentencia T-219 de 2021El 6 y 9 de agosto de 2021, COLPENSIONES junto con la Procuraduría Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estas dos entidades en calidad de coadyuvantes, presentaron solicitudes de nulidad de la Sentencia T-219 de 2021.COLPENSIONES y la Procuraduría Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente presentaron escritos idénticos en los que sostienen que la providencia incurrió en: (i) la omisión de asuntos de relevancia constitucional y de los argumentos de las entidades intervinientes; (ii) el desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor de las salas de revisión. Por su parte, El Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo que la sentencia modificó el criterio adoptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional frente a una misma situación jurídica, y que es contradictoria la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 al caso concreto.Solicitudes de COLPENSIONES y de la Procuraduría Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo DecentePrimer cargo: omisión de asuntos de relevancia constitucional La Sentencia T-219 de 2021 eludió el análisis de los siguientes asuntos de relevancia constitucional: (i) el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional; (ii) los argumentos presentados por COLPENSIONES; (iii) los principios de solidaridad y de focalización del gasto público; y (iv) los impactos financieros de la sentencia cuestionada.Subcargo primero. La omisión del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensionalEn primer lugar, con respecto a la sostenibilidad financiera del sistema pensional adujeron que la Sala Quinta de Revisión no podía argumentar que este principio no incide en la actividad judicial dirigida a la protección de derechos fundamentales, pues el Acto Legislativo 01 de 2005 instaura el deber del Estado de garantizarla. Así las cosas, la Rama Judicial hace parte integrante del Estado y, en consecuencia, debe garantizar la materialización de este principio. Adicionalmente, aunque el principio de sostenibilidad financiera no es un fin en sí mismo y, por ende, se subordina a la parte dogmática de la Constitución, sí debe ser considerado como criterio orientador y adjetivo a la actividad de las ramas del poder público y, en este caso, a la judicial. Conforme con lo anterior, la Sala omitió realizar un desarrollo argumental que permita verificar que, efectivamente, la sostenibilidad financiera fue analizada como criterio orientador en el caso concreto.En síntesis, se omitió el examen del principio de sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social por cuanto: (i) las razones con base en las que sustentó la inaplicabilidad de este principio se enunciaron, pero no se desarrollaron. En consecuencia, no hay razones jurídicas para que la Sala se desvincule de la aplicabilidad del principio; (ii) no hay fundamentos que permitan verificar si el principio de sostenibilidad financiera fue aplicado como criterio orientador; y (iii) no se indicó cuáles de los principios constitucionales subordinaban la sostenibilidad financiera, ya que solo hubo pronunciamiento respecto del principio de favorabilidad.Subcargo segundo. La omisión de los argumentos presentados por COLPENSIONESLa sentencia no examinó los argumentos expuestos en el trámite de tutela para cuestionar la procedencia de la reliquidación reclamada. En concreto, se desconocieron los argumentos de la entidad relacionados con: (i) el principio de solidaridad; (ii) el principio de focalización del gasto público; (iii) la integralidad de los regímenes pensionales; (iv) el impacto financiero de la reliquidación pensional; (v) las proyecciones con los que se pretendía probar el alcance o impacto económico; y (vi) los argumentos presentados por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Por otro lado, argumentaron que ni en el proceso de tutela ni el fallo cuestionado se acreditó la vulneración a los derechos fundamentales y, por ende, no se demostró la relevancia constitucional como requisito de procedencia de tutelas contra providencias judiciales. Afirmaron las solicitantes que: “(…) la ampliación de dicha interpretación a casos de reliquidación pensional, en los cuales no se evidencia ninguna vulneración a los derechos fundamentales de los ciudadanos, bajo el simple argumento del principio de favorabilidad, es una regla que no puede ser generalizada por insolidaria, regresiva y altamente costosa para todos los contribuyentes del estado (sic), como ya se explicó extensamente en apartados anteriores”.Subcargo tercero. La omisión del principio de solidaridad y focalización del gasto públicoLas autoridades partieron de la definición de los principios que consideran omitidos para concluir que: (i) la solidaridad implica que todas las personas enfoquen sus esfuerzos en la consecución del interés colectivo; (ii) la solidaridad y la focalización del gasto público en el Sistema de Seguridad Social se manifiesta en que los recursos sean entregados de manera preferente a las personas más vulnerables y se les garantice así acceso real al sistema; y (iii) no deben existir beneficios que favorezcan a grupos poblacionales privilegiados como los beneficiarios del régimen de transición. Con base en el alcance del principio de solidaridad, las autoridades peticionarias indicaron que la Sentencia T-219 de 2021 incurrió en la causal de nulidad invocada por cuanto: (i) no se pronunció sobre los principios de solidaridad y focalización a pesar de que fue solicitado por los intervinientes; (ii) de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 1176 de 2007, la focalización del gasto público corresponde al proceso “(…) mediante el cual, se garantiza que el gasto social se asigne a los grupos de población más pobre y vulnerable”; (iii) se otorgaron mayores beneficios al accionante a pesar de que no se demostró la vulneración a derechos fundamentales, pues gozaba de una pensión reconocida; (iv) se ignoró que la Ley 71 de 1988 sí permitía la acumulación de tiempos de servicios; (v) se permite que cualquier persona pueda solicitar el aumento de su mesada pensional reconocida bajo regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 y se favorecerá a grupos ya privilegiados, pues se permite que se amplíen injustificadamente “los privilegios del 25% más rico entre los adultos mayores”.Subcargo cuarto. La omisión del impacto financiero demostrado por las autoridades intervinientesLa Sala omitió ahondar en el estudio de los impactos económicos que se generarían con la orden de reliquidación conforme con el Acuerdo 049 de 1990. Destacan que la Sala precisó que la sentencia tiene efectos inter partes. Sin embargo, la decisión genera un precedente de inevitable acatamiento por los jueces, fenómeno que extendería los efectos del fallo y permitiría la reliquidación de pensiones ya reconocidas. Asimismo, aducen que, se ignoraron los datos aportados por COLPENSIONES y el Ministerio de Hacienda que evidenciaban el impacto económico de la sentencia así: Impacto financiero calculado por COLPENSIONES en 4.3 billones de pesosLa entidad indicó que permitir un aumento en la tasa de reemplazo de la liquidación pensional, bajo el Decreto 758 de 1990 y con la acumulación de tiempos de servicios no cotizados al ISS, puede generar: (i) la reliquidación de 21.443 pensiones de vejez reconocidas con Ley 71 de 1988 y (ii) la reliquidación de 17.897 pensiones reconocidas, en primera oportunidad, con Ley 33 de 1985 y el Decreto 546 de 1971. Luego, con base en ese número de pensiones y si se consideran: (a) las tablas de mortalidad de rentistas dadas por la Resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia; (b) la tasa de interés técnico del 4%; y (c) un beneficiario o sobreviviente de sexo opuesto (de 5 años mayor si el causante es mujer y 5 años menor si el causante es hombre), se proyecta que si todos los pensionados solicitan la reliquidación el impacto corresponde a 4.3 billones, que se calcula así:Pensiones de vejez reconocidas con Ley 33 de 1985 y el Decreto 546 de 1971Pensionado/géneroCantidad de pensionadosRetroactivo pordiferencia de mesadaReserva actuarial por diferencia de mesadaHombres9.497$545.315.475.130$1.195.391.145.782Mujeres 8.400$382.864.114.140$810.529.326.288Totales17.897$928.179.589.269$2.005.920.472.070Total2,9 BILLONES DE PESOSPensiones de vejez reconocidas con la Ley 71 de 1988Pensionado/géneroCantidad de pensionadosRetroactivo pordiferencia de mesadaReserva actuarial por diferencia de mesadaAct17.568$439.211.701.661$854.371.668.308Ret1120$27.810.374.308$48.124.195.324Suspendido109$4.700.823.219$10.803.828.075Totales18797$471.722.899.188$913.299.691.707Total$1.385.022.590.895Impacto financiero calculado por el Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoEl Ministerio de Hacienda y Crédito Público expone que la flexibilización de la regla de adjudicación del derecho pensional para elevar la tasa de reemplazo del 75% al 90%, podría desencadenar un efecto de cascada. El incremento de la reserva actuarial individual (caso tipo de hombre de 62 añosy mujer de 57 años, deslizamiento de 1%, tasa de interés real del 4%). Esta posibilidad arrojaría para los distintos valores de Ingreso Base de Liquidación, IBL, el siguiente cálculo:SMLMVPensión tasa de reemplazo 75%Pensión tasa de reemplazo 90%Incremento reserva1$908.526$908.52601.5$1.022.092$1.226.510$38.595.2982$1.362.789$1.635.347$65.425.0374$2.725.578$3.270.694$130.899.5876$4.088.367$4.906.040$196.349.38010$6.813.945$8.176.734$327.248.967Por cada 1.000 pensionados que puedan ser cobijados con una decisión de reliquidación, con base en un IBL de 4 SMMLV y una pensión inicial de 3 SMMLV, el impacto fiscal sería de aproximadamente $131 mil millones de pesos por el aumento de la reserva. El presupuesto del primer año se vería aumentado en $545 mil millones de pesos, incrementándose de forma paulatina hasta llegar a $1.077 millones de pesos en el año 2040.Subcargo quinto. La omisión del principio de integralidad del régimen pensional y la determinación del Acuerdo 049 de 1990 como un régimen pensional universal Las autoridades adujeron que la posibilidad de reliquidación de las pensiones de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, bajo supuestos de acumulación de tiempos de servicio público y semanas cotizadas al ISS, desconoció la integralidad y especificidad de cada régimen pensional.El Decreto 758 de 1990, que reglamentó el Acuerdo 049 de 1990, se fundamentó en el pago de aportes para cubrir los riesgos asumidos por parte del asegurador y no permitió que la actividad aseguradora se fraccionara entre varias aseguradoras. Por esta razón, no procede la suma de tiempos cotizados a varias entidades de seguridad social y esta posibilidad se previó en el régimen definido en la Ley 71 de 1988.Por su parte, el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pretendió amparar las expectativas legítimas que se desarrollaron por el afiliado antes de la expedición de esa normativa. En consecuencia, la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 de forma indebida genera regresividad en el sistema, y crea una expectativa que nunca tuvo el afiliado a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que, para su caso, existía la Ley 71 de 1988.Segundo cargo: el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión y el criterio definido por la Sala PlenaLa Sentencia T-219 de 2021 no cumplió la carga argumentativa para la ampliación de la línea jurisprudencial desarrollada en las sentencias T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-093 de 2011, T-334 de 2011, T-143 de 2014 y SU-769 de 2014, por cuanto: (i) no acreditó ni justificó la existencia de una vulneración a los derechos fundamentales del accionante, pues contaba con una pensión reconocida, y la decisión únicamente se sustentó en el principio de favorabilidad; (ii) la regla de decisión solo era aplicable a casos de reconocimiento del derecho pensional y no de reliquidación; (iii) la Sala vulneró los precedentes al no tener en cuenta el contexto de la regla y, de ese modo, extendió irrazonablemente sus efectos; y (iv) la decisión desconoció la integralidad normativa. Igualmente, destacaron que en concordancia con el